헌법의 자리 2 헌법은 어떻게 국민을 지키는가 (2025.5)

제5대 헌법재판소장 박한철 교수의 시민을 위한 두 번째 헌법 수업

문화예술인 블랙리스트부터 일본군위안부 배상 문제, 대통령 윤석열 탄핵 사건까지

42개의 헌법재판으로 살펴본 우리 헌법의 핵심 가치와 원칙

나의 삶과 권리가 실현되는 헌법과의 만남

헌정사 최초의 정당 해산 및 박근혜 대통령 탄핵부터 몇십 년의 시대변화를 반영한 간통죄 사건까지 우리 사회의 변곡점이 된 헌법재판에 관여하거나 직접 결정한 제5대 헌법재판소장 박한철 교수의 신간 《헌법은 어떻게 국민을 지키는가》가 출간되었다. 《헌법의 자리》(김영사 刊, 2022)에 이어 나온 두 번째 책이다. 이번 신간은 박한철 교수의 제자로 한국은행에서 화폐, 금융, 중앙은행에 대한 법적·제도적 연구를 수행해온 신상준 박사가 공저자로 참여했다. 전작이 대한민국 사회에 가장 큰 영향을 미친 13개의 헌법재판을 살펴 헌법의 의미를 밝혔다면, 신작은 42개의 헌법재판을 통해 헌법이 어떻게 국민의 기본권을 보호하고 민주주의를 실현하는지 보여준다.

국가가 정부 비판적인 문화예술인의 표현 행위를 통제할 수 있는가? 야간의 집회 및 시위를 질서 유지를 위해 금지할 수 있는가? 일본군위안부의 배상 청구는 국가의 책임인가 외교 문제인가? 기후위기와 관련해 국가가 취해야 할 최소한의 조치는 무엇인가? 윤석열 대통령의 계엄 선포 행위는 왜 위헌인가? 이처럼 헌법재판은 “문제가 된 헌법적 쟁점과 헌법가치에 대한 끊임없는 질문을 통해 답을 찾아가는 과정”(7쪽)이다. 이 책은 최근 판례뿐 아니라 과거·참고 판례를 아우르며 헌법이 역사적 흐름 속에서 지키고자 한 핵심 가치와 만들어가고자 시대정신을 종합적이고 체계적으로 설명한다. 시민을 위한 진정한 ‘헌법 교과서’로 자리매김할 것이다.

한국 사회 30년 역사와 치열한 논쟁이 반영된 ‘헌법 교과서’

박한철 전 헌법재판소장이 들려주는 시민을 위한 두 번째 헌법 수업

“헌법재판의 본질은 질문이다. 문제가 된 헌법적 쟁점과 헌법가치에 대한 끊임없는 질문을 통해 답을 찾아가는 과정이 바로 헌법재판이기 때문이다. 계속 질문하다 보면 우리의 정치 현실과 미래에 대한 고민으로 자연스럽게 연결된다. 결국 훌륭한 헌법재판이 되려면 다양한 의견과 가치가 조화롭게 어우러진 아름다운 교향악이 되어야 한다. 이를 바탕으로 개인과 사회, 국가 공동체가 미래를 향해 상생 발전하는 굳건한 토대를 만들지 않으면 안 되는 까닭이다.”(《헌법은 국민을 어떻게 지키는가》, ‘저자의 말’ 중에서, 7쪽)

2025년 4월 4일 11시 22분 헌법재판소가 윤석열 대통령에 대한 탄핵심판에서 전원일치로 인용결정을 내리면서 극단적으로 분열되어 있던 대한민국 사회는 사회통합을 위한 발걸음을 내딛었다. 이는 “분열된 정치와 사회를 헌법의 이름으로 다시 감싸안는 공동체 통합의 헌법적 절차”(56쪽)였다. 이처럼 헌법은 공동체가 나아가야 할 방향을 제시하며 국가의 주인인 국민의 삶을 지키고 권리를 실현한다.

헌정사 최초의 정당 해산 및 박근혜 대통령 탄핵부터 몇십 년의 시대변화를 반영한 간통죄 사건까지 우리 사회의 변곡점이 된 헌법재판에 관여하거나 직접 결정한 제5대 헌법재판소장 박한철 교수의 신간 《헌법은 어떻게 국민을 지키는가》가 출간되었다. 《헌법의 자리》(김영사 刊, 2022)에 이어 나온 두 번째 책으로 이번 신간은 박한철 교수의 제자로 한국은행에서 화폐, 금융, 중앙은행에 대한 법적·제도적 연구를 수행해온 신상준 박사가 공저자로 참여했다. 전작이 대한민국 사회에 가장 큰 영향을 미친 13개의 헌법재판을 살펴 헌법의 의미를 밝혔다면, 신작은 문화예술인 블랙리스트부터, 일본군위안부 배상 문제, 대통령 윤석열 탄핵 사건까지 42개의 헌법재판을 통해 헌법이 어떻게 국민의 기본권을 보호하고 민주주의를 실현하는지 보여준다.

저자는 헌법재판의 쟁점과 판결 이후 사회변화를 살피고, 민주주의·자유주의·법치주의·공화주의 등 헌법의 핵심 원리와 가치가 어떻게 일상생활에 적용되는지 들려주며, 민주주의 위기를 극복하기 위한 헌법의 비전을 제시한다. 최근 판례뿐 아니라 과거·참고 판례를 아우르며 헌법이 역사적 흐름 속에서 지키고자 한 핵심 가치와 만들어가고자 시대정신을 종합적이고 체계적으로 설명한다. 이 책은 시민을 위한 진정한 ‘헌법 교과서’로 자리매김할 것이다.

42개 헌법재판으로 살펴본 우리 헌법의 핵심 가치와 원칙

헌법은 어떻게 시대의 흐름을 반영하고 공동체를 지켜왔는가

· 민주공화국과 국민주권의 원리: 민주정치의 확립과 발전

헌법 제1조는 대한민국의 통치 형태와 국민주권의 원리를 분명하게 선언하고 있다. 민주국가에서 다양성은 어떻게 가능한가? 국가가 정부 비판적인 문화예술인의 표현 행위를 통제할 수 있는가? 헌재는 정부에 비판적인 활동을 한 문화예술인이나 단체를 문화예술 지원 사업에서 배제한 국가행위가 전원일치로 위헌임을 확인했다(‘문화예술계 블랙리스트 작성 및 지원 사업 배제 사건’). 정치적 견해는 비록 공개된 정보라 할지라도 개인정보 자기결정권의 보호 범위에 속하기 때문에 정부의 정보 수집 행위는 법령상 근거가 없어 개인정보 자기결정권을 중대하게 침해한다. 또 특정 정치적 견해를 표현한 자를 차별하므로 정치적 표현의 자유와 평등권을 침해한다. 이 결정은 “국민의 대표자가 가져야 할 민주적 국정 운영 태도가 무엇인지에 대한 헌법적 기준을 제시”(92쪽)했다.

윤석열 대통령의 계엄 선포 행위는 왜 위헌인가? ‘대통령 윤석열 탄핵 사건’에서는 윤석열 대통령이 헌법 수호의 책무를 저버리고 민주공화국의 주권자인 대한국민의 신임을 중대하게 배반했으므로 대통령직에서 파면한다는 인용결정(전원일치, 8 대 0)을 내렸다. 헌재는 윤석열 대통령이 헌법과 〈계엄법〉이 정한 계엄 선포의 실체적·절차적 요건을 모두 어겼다고 판단했다. 헌정사상 두 번째 대통령 탄핵 인용결정은 “‘최고의 권력자라 하더라도 결코 법 위에 군림할 수 없다’고 선언한 것으로 법치주의와 헌법 우위의 원칙을 재확인했다.”(55쪽)

· 지고의 가치, 인간의 존엄성: 인권 존중의 보호와 강화

헌법 제10조는 인간의 존엄성을 지고의 가치로 선언하면서, 모든 국가권력에 기본적 인권의 불가침을 확인하고 이를 보호할 의무를 부과한다. 일본군위안부의 배상 청구는 국가가 책임져야 할 의무인가 외교 문제에 국한되는가? 헌재는 대한민국 정부가 일본군위안부 배상청구권과 관련해 일본과의 분쟁을 해결하기 위해 조치를 취하지 않은 부작위가 위헌이라고 판단했다(‘일본군위안부의 대일 배상청구권 사건’). “대한민국임시정부의 민주주의 법통을 이어받은 대한민국 정부로서 국가가 마땅히 떠맡아야 할 중대한 기본권 침해에 대해 그 책임 범위를 확인”(141쪽)한 결정이다.

국가의 기본권 보호 의무는 자국민에게만 적용되는가? 헌재는 국내에 체류하는 난민과 외국인의 기본권 주체성을 적극적으로 인정하는 여러 결정을 통해 보편적 국제 인권의 향상에도 크게 기여했다. 예를 들어 외국인 산업연수생을 〈근로기준법〉이 보장하는 근로기준 중 주요 사항의 적용에서 배제하는 〈노동부 예규〉, 난민인정자를 코로나19 긴급재난지원 대상에서 제외하는 〈긴급재난지원금 처리기준〉이 평등권을 침해한다는 위헌결정을 내렸다.

· 지속 가능한 국가 공동체: 공동체의 안정과 번영 확보

국가 공동체의 안정성을 확보하는 일은 국가의 최고 의무인 국민의 기본권을 지키는 일과 직결된다. 기후위기와 관련해 국가가 취해야 할 최소한의 조치는 무엇인가? 헌재는 〈탄소중립기본법〉상 2030년까지 온실가스 배출량을 40퍼센트 감축한다는 규정에 대해 합헌결정을, 2031년부터 2049년까지 감축목표와 관련해 어떤 정량적 기준도 제시하지 않은 것에 대해 위헌결정을 내렸다(‘온실가스 감축목표 미제시 사건’). 이 사건에서 헌재는 기본권 침해와 관련해 일반적인 판단 기준인 ‘과잉금지 원칙’이 아닌 ‘과소보호금지 원칙’을 기준으로 삼아 국가가 기본권(이 사건에서는 환경권)을 보호하는 데 필요한 최소한의 조치를 다했는지 여부로 위헌성을 판단했다.

우리 헌법이 근본적으로 금지하는 이미 완료된 사태에 대해 나중에 만든 법률을 적용하는 진정소급입법은 언제 가능한가? 헌재는 12·12 군사반란 및 5·18 광주민주화운동 무력 진압 관련자를 처벌하기 위한 〈5·18 특별법〉이 헌법에 위반되지 않는다는 합헌결정을 내려 공소시효가 완성된 범죄혐의 사실에 대해 소추가 가능하도록 예외적으로 허용했다(‘〈5·18 특별법〉 사건’). 이 사건의 관련자들은 우리 헌법질서의 근간을 이루는 자유민주적 기본질서를 파괴하고 국민의 자유를 장기간 억압했기 때문에, 공소시효가 완성되었다 해도 이들을 처벌하는 일은 법적 지위에 대한 신뢰이익을 보호하는 것보다 그 공익적 필요가 매우 중대하다. 이는 “집권 과정에서 헌정질서를 파괴하는 범죄를 범한 자들을 응징하여 정의를 회복해 왜곡된 우리 헌정사의 흐름을 바로잡”고, “앞으로 우리 헌정사에 다시는 그와 같은 불행한 사태가 반복되지 않도록 자유민주적 기본질서를 확립하기 위한 헌정사적 이정표를 마련”(187쪽)한 결정이다.

어떻게 국민의 잃어버린 권리를 되찾고

민주주의의 위기를 극복할 것인가

헌법의 자리를 묻다

“민주주의는 그 자체로서 결코 완성된 정치체제가 아니다. 시대변화와 흐름 속에서 끊임없이 변화하는 정치체제로서 지속적인 개선과 문제 해결이 필요하다. 21세기의 미래는 민주주의가 직면한 새로운 도전과 시련을 어떻게 극복해나갈지에 달려 있다 해도 과언이 아니다.”(31~32쪽)

오늘날 우리는 민주주의 위기의 시대를 지나고 있다. 분열과 갈등이 고조되는 지금, 헌법의 중요성은 더욱 커졌다. 헌법재판소는 한국 사회의 첨예한 논쟁과 역사적 흐름 속에서 갈등을 중재하고 국민을 지켜왔다. 헌법은 어떻게 현재의 위기를 극복하고 민주주의와 국민을 지킬 수 있는가?

고대 그리스의 직접민주주의에서부터 19세기 근대 입헌민주주의, 20세기 사회복지국가 민주주의, 21세기 대중민주주의에 이르기까지 민주주의는 다양한 형태로 발전해왔다. 21세기에 당면한 ‘민주주의의 위기’는 충분히 예상 가능하고 명확하게 인식할 수 있는 위험이지만, 그 심각성 때문에 오히려 사람들이 간과하거나 무시하는 ‘회색코뿔소Gray Rhino’의 문제다. 21세기의 시대정신은 회색코뿔소의 위험을 대비하고 그 결과를 바로잡는 데서 찾을 수 있다.

이를 위해 저자는 19세기 근대 입헌주의 헌법(자유와 인권) 및 20세기 사회복지국가 헌법(복지와 평등)에서 더 나아간 21세기 사회통합국가 헌법(인간 존엄과 공동 번영)의 실천을 강조한다. 국가 공동체가 나아갈 방향을 제시하고, 국민을 보호하는 역할을 하는 헌법은 21세기의 시대정신을 반영해 사회통합의 가치를 적극적으로 실현해나가야 한다. 이 책은 갈등과 혼란의 시대에 민주시민의 삶과 권리, 지속 가능한 국가 공동체를 실현하는 이정표가 되어줄 것이다. 

박한철

제5대 헌법재판소장. 2011년에 헌법재판관, 2013년에 헌법재판소장으로 임명되었으며 2017년 퇴임했다. 헌법재판관과 헌법재판소장을 지낸 6년 동안 총 10,649건의 헌법재판을 처리했다. 헌정사 최초로 기록된 정당 해산 및 박근혜 대통령 탄핵 결정부터 가족관계와 여성의 사회적 지위 변화 등 몇십 년의 시대변화를 반영한 간통죄 사건까지 대한민국 사회에 크나큰 영향을 미친 헌법재판에 관여하거나 결정했다. 퇴임 후 모교인 서울대학교 법학대학원 초빙교수, 서울시립대학교 법학전문대학원 및 법학연구소 석좌연구위원 교수를 거쳐, 현재 동국대학교 법과대학 석좌교수로 재직하며 후학 양성에 힘쓰고 있다. 33인의 국가원로가 설립한 (사)국가원로회의의 고문으로 활동하고 있다.

《헌법은 어떻게 국민을 지키는가》는 《헌법의 자리》(2022)에 이어 나온 두 번째 책이다. 전작이 대한민국 사회에 가장 큰 영향을 미친 13개의 헌법재판을 살펴 헌법의 의미를 밝혔다면, 이 책은 표현의 자유부터 환경권 확대까지 42개의 헌법재판을 통해 헌법이 어떻게 국민의 기본권을 보호하고 민주주의를 실현하는지 보여준다. 최근 판례뿐 아니라 과거·참고 판례를 아우르며 헌법이 역사적 흐름 속에서 지키고자 한 핵심 가치와 만들어가고자 한 시대정신을 종합적이고 체계적으로 설명한다. 시민을 위한 ‘헌법 교과서’로 자리매김할 것이다.

신상준

연세대학교에서 공부(법학 학사·석사)를 마치고 세상에 나왔다. 일터인 한국은행에서는 줄곧 화폐(돈의 본질), 금융(돈의 융통), 중앙은행(돈의 통제)에 대한 법적·제도적 연구를 수행했다. 서울시립대학교 박사과정을 통해 박한철 전 헌법재판소장에게서 헌법과 국가철학을 배웠고 박사학위 논문이 《중앙은행과 화폐의 헌법적 문제》라는 책으로 출간되었다. 《돈의 불장난》 《평범한 주권자의 탄핵 공부》 《국회란 무엇인가》 등을 썼고, 〈이코노미 조선〉에 ‘신상준의 돈 이야기’를 연재하고 있다.

저자의 말

1부 프렐류드

1. 워즈워스가 시에 숨겨놓은 비밀

2. 시대정신은 민주주의 발전에 어떤 영향을 미쳤는가

3. 근대국가 성립과 헌법의 탄생

2부 헌법판례의 이해

1장 민주정치의 확립과 발전

1. 계엄 선포의 요건 위배와 민주주의 원리

- 대통령 윤석열 탄핵 사건(2025. 4. 4. 11: 22)

2. 공권력 개입에 의한 사기업 해체와 시장경제 원칙

- 국제그룹 해체 사건(1993. 7. 29.)

3. 투표 가치의 불평등과 선거권, 평등권

- 국회의원 선거구 획정 사건(2014. 10. 30.)

4. 정당 등록 취소와 정당 설립의 자유

- 의석·유효득표율 미달로 인한 정당 등록 취소 사건(2014. 1. 28.)

5. 선거운동과 정치적 표현의 자유

- 인터넷상 정치적 표현과 선거운동 금지 사건(2011. 12. 29.)

6. 집회의 사전 허가와 집회시위의 자유

- 야간 옥외집회·시위 금지 사건(2009. 9. 24.)

7. 블랙리스트 작성·관리와 개인정보 자기결정권, 표현의 자유

- 문화예술계 블랙리스트 작성 및 지원 사업 배제 사건(2020. 12. 23.)

8. 그 밖의 중요한 판례

- 범죄자의 참정권 제한 사건(2014. 1. 28.), 재외 국민의 참정권 제한 사건(2007. 6. 28. 등)

2장 국민의 자유와 권리 확대

1. 강제입원과 신체의 자유

- 정신질환자 강제입원 사건(2016. 9. 29.)

2. 정보화 시대의 변화와 개인정보 자기결정권

- 주민등록번호 변경 불인정 사건(2015. 12. 23.)

3. 인터넷 실명제와 표현의 자유

- 인터넷 실명제 사건(2012. 8. 23.)

4. 공익 목적의 개발 제한 법률과 재산권 제한의 한계

- 그린벨트 사건(1998. 12. 24.)

5. 그 밖의 중요한 판례

- 구치소 과밀 수용 사건(2016. 12. 29.), 영화 사전심의 사건(1996. 10. 4.), 동성동본 금혼 사건(1997. 7. 16.), 부부 합산과세 사건(2002. 8. 29.), 유류분 사건(2024. 4. 25.)

3장 인권 존중과 보호의 강화

1. 장애인 고용의무와 경제활동의 자유

- 장애인 고용의무제도 사건(2003. 7. 24.)

2. 중대한 기본권 침해 위험과 국가의 인권 회복 의무

- 일본군위안부의 대일 배상청구권 사건(2011. 8. 30.)

3. 위치추적, 감청과 적법절차 원칙, 개인정보 자기결정권

- 위치정보 추적 사건(2018. 6. 28.), 기지국 수사 사건(2018. 6. 28.), 패킷감청 사건(2018. 8. 30.)

4. 입법 흠결에 따른 과세와 조세법률주의

- 구 〈조세감면규제법〉 부칙 조항 사건(2012. 5. 31.)

5. 그 밖의 중요한 판례

- 보호감호 사건(1989. 7. 14.), 검사의 중형 구형 시 석방제한 사건(1992. 12. 24.), 변호인의 조력제한 사건(1992. 1. 28. 등), 사인의 뇌물죄 처벌 사건(2012. 12. 27.)

4장 공동체의 안정과 번영 확보

1. 사형제도와 생명권

- 사형제 사건(2010. 2. 25.)

2. 구성요건상 다의적 개념과 죄형법정주의, 표현의 자유

- 〈국가보안법〉상 찬양·고무죄 사건(1990. 4. 2.)

3. 특별법에 의한 공소시효 정지와 형벌불소급 원칙, 법치주의

- 〈5·18 특별법〉 사건(1996. 2. 16.)

4. 언론인·사립학교 관계자에 대한 청탁 금지와 부패 방지의 공익

- 〈부정청탁금지법〉(일명 〈김영란법〉) 사건(2016. 7. 28.)

5. <탄소중립기본법>상 온실가스 감축목표와 환경권

- 온실가스 감축목표 미제시 사건(2024. 8. 29.)

6. 그 밖의 중요한 판례

- 성범죄자 등에 대한 사회 방위 조치 사건(2012. 12. 27. 등), 인터넷 신문 고용인력 강제 사건(2016. 10. 27.), 자발적 성매매 금지 사건(2016. 3. 31.)

5장 보편적 국제 인권의 향상

1. 외국인 근로자의 기본권 주체성과 법적 차별의 문제

- 외국인 산업연수생 도입 기준 완화 등 차별 사건(2007. 8. 30.)

2. 구금된 난민신청자의 변호인 접견 불허와 변호인의 조력을 받을 권리

- 난민 변호인 접견 불허 효력정지가처분 사건(2014. 6. 5.), 송환 대기실 수용 난민에 대한 변호인 접견 거부 사건(2018. 5. 31.)

3. 그 밖의 중요한 판례

강제퇴거 대상 외국인의 무기한 보호 사건(2023. 3. 23.), 외국인에 대한 건강보험 급여 제한 사건(2023. 9. 26.), 난민인정자에 대한 코로나19 긴급재난지원 제외 사건(2024. 3. 28.)

3부 국가철학과 헌법 이론의 조명

1. 민주주의의 이념과 원리는 무엇인가

2. 자유주의의 근본 원칙은 무엇인가

3. 법치주의 원칙은 무엇인가

4. 국가 공동체가 지향하는 핵심 가치는 무엇인가

4부 피날레: 민주주의를 위한 제언

1. 민주주의는 과연 인류 보편의 가치인가

2. 자유민주주의와 회색코뿔소 위기

3. 자유민주주의의 위기를 어떻게 극복해야 하는가

4. 자유민주주의의 미래: 홍익인간의 실천

주

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